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傳銷的法律規制研究
發布時間:2020-05-25  來源:華商律師  返回

 前言

 

隨著互聯網的發展以及網絡社交工具的廣泛應用,借助于APP、小程序等新型工具,企業可在經營模式上進行創新,謀求快速發展;但同時,企業及經營者也應注意到,營銷模式上的創新也應當在法律的框架范圍內進行,避免因營銷模式本身違法而承擔相應的法律責任。

近年來,不乏部分發展迅速的企業的經營模式涉嫌傳銷的案例。筆者在執業過程中,也發現不少企業經營者在設計業務推廣模式時對于擬推行的業務模式是否涉嫌傳銷而深受困擾。鑒于此,筆者通過對傳銷相關法律法規的梳理,試圖闡釋各種類型的傳銷的法律特征及相應的法律后果,以期對企業特別是初創企業在設計營銷模式時避免落入傳銷陷阱有所裨益。

 

傳銷法律制度的歷史考察

 

根據國家工商行政管理局發布的《傳銷管理辦法》第2條規定,傳銷是生產企業不通過店鋪銷售,而由傳銷員將本企業產品直接銷售給消費者的經營方式,它包括多層次傳銷和單層次傳銷。多層次傳銷,是指生產企業不通過店鋪銷售,而通過發展兩個層次以上的傳銷員并由傳銷員將本企業的產品直接銷售給消費者的一種經營方式。單層次傳銷,是指生產企業不通過店鋪銷售,而通過發展一個層次的傳銷員并由傳銷員將本企業的產品直接銷售給消費者的一種經營方式 [1]

傳銷作為一種經營模式最早起源于美、歐,上世紀90年代后逐漸傳入我國。傳銷傳入我國后,在不同的階段衍生不同的問題,為此,我國對此種營銷模式的監管態度也隨之改變。經梳理,我國對傳銷的法律規制可分為如下階段。

(一)將多層次傳銷經營模式納入監管時期

19940810日,針對多層次傳銷方式推銷商品活動存在的問題,表現為欺騙消費者,引誘參加者上當受騙,推銷假冒偽劣商品,偷稅漏稅,擾亂經濟秩序等,國家工商行政管理總局頒布《關于制止多層次傳銷活動中違法行為的通告》(簡稱“《通告》”),對多層次傳銷活動做出規定,其監管思路為,對于擅自開展的多層次傳銷及特定情形的多層次傳銷予以取締 [2]。《通告》的上述內容表明,我國早期禁止的傳銷活動僅限于“擅自”開展的多層次傳銷活動,以及特定情形的違法傳銷活動,而對于傳銷這種產品營銷模式并未予以禁止。

1995922日,國務院辦公廳頒布《關于停止發展多層次傳銷企業的通知》(簡稱“《通知》”),因我國不具備開展多層次傳銷的條件,決定停止發展多層次傳銷企業。《通知》規定,停止批準成立多層次傳銷企業,對于存量的多層次傳銷企業進行審查清理。為實施《通知》,國家工商總局于19951017日頒布《國家工商行政管理局關于審查清理多層次傳銷企業的實施辦法》,第三條規定了存量的多層次傳銷企業必備的條件,包括:必須為具有企業法人資格,實有資產必須在500萬元以上,必須為生產型企業,必須傳銷本企業在中國境內生產的產品等。

《通知》實施后,我國允許存在的傳銷包括單層次傳銷及滿足法定條件的多層次傳銷兩種類型的傳銷。

(二)傳銷經營模式合法化時期

1997110日,國家工商管理局頒布《傳銷管理辦法》對傳銷、多層次傳銷、單層次傳銷進行了界定,并規定對所有類型的傳銷企業均實行核準登記制度 [3],一度賦予傳銷經營模式合法的地位。

(三)全面禁止時期

1998418日,因傳銷經營不符合我國國情,并造成嚴重危害,國務院頒布《關于禁止傳銷經營活動的通知》,明確規定全面禁止傳銷經營活動,將所有的傳銷經營均認定為違法行為,針對此前已批準的傳銷企業亦要求停止傳銷經營活動并轉變為其他經營方式。

2000813日,國務院辦公廳轉發了公安部、中國人民銀行、國家工商總局制定的《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》(國辦發[2000]55號),該意見第二條列舉了應予取締的傳銷和變相傳銷的類型,包括:

 1、經營者通過發展人員、組織網絡從事無店鋪經營活動,參加者之間上線從下線的營銷業績中提取報酬的;2、參加者通過交納入門費或以認購商品(含服務,下同)等變相交納入門費的方式,取得加入、介紹或發展他人加入的資格,并以此獲取回報的;3、先參加者從發展的下級成員所交納費用中獲取收益,且收益數額由其加入的先后順序決定的;4、組織者的收益主要來自參加者交納的入門費或以認購商品等方式變相交納的費用的;5、組織者利用后參加者所交付的部分費用支付先參加者的報酬維持運作的;6、其他通過發展人員、組織網絡或以高額回報為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動的。”

第二條同時規定,對于上述傳銷行為,情節嚴重的,移送公安機關,以非法經營罪定罪處罰。

2001410日,最高人民法院作出《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》,明確對于《關于禁止傳銷經營活動的通知》發布后仍然從事傳銷活動的,以非法經營罪定罪處罰。

(四)對“傳銷”與“直銷”區別監管時期

1、行政監管

2005823日,為履行入世承諾,將無固定點式單層次的由銷售人員(“直銷員”)直接向終端消費者推銷產品的銷售模式獨立出來,并界定為“直銷” [4],采取許可經營制度,制定《直銷管理條例》予以專門規制;除此之外的其他無固定點式銷售經營模式,包括“拉人頭”、“收取入門費”、“團隊計酬”三種模式均予禁止,由《禁止傳銷條例》予以規制 [5]

2、刑事監管

2009228日,因實踐中司法機關打擊傳銷犯罪活動在適用刑法罪名上存在不一致,導致在執法上不夠統一的問題,[6] 我國頒布《刑法修正案(七)》,將“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷列為重點打擊對象,并將同時具備“收取入門費”、“拉人頭”兩項特征的行為規定為刑法所規制的“傳銷活動”。此外,刑法將組織、領導傳銷活動行為界定為一種詐騙型犯罪,傳銷的本質特征在于詐騙性,即“以高額回報為誘餌,對參加者進行精神乃至人身控制,誘騙甚至迫使其成員不斷發展新成員(下線),以斂取成員繳納的入門費” [7]

20131114日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》,明確規定具有真實產品銷售的單純的“團隊計酬”式傳銷活動不構成犯罪。

綜上所述,我國對傳銷的法律監管可分為如下階段:

1、針對國外引進的不設店鋪銷售而由組織招募的傳銷員銷售商品的銷售模式,我國由僅針對產生較多問題的多層次傳銷活動納入行政監管范圍,此后,國家工商管理局于1997110日頒布的《傳銷管理辦法》一度承認了單層次傳銷與多層次傳銷行為的合法地位;

2、自1998418日起至20058月,我國對所有類型的傳銷活動予以全面禁止,并自2001410日起將違法傳銷行為納入刑法規制范圍內,以非法經營罪定罪處罰;

3、自2005823日起,我國制定《直銷管理條例》,將單層次的不設店鋪營銷模式規定為直銷,實行許可經營制度,而對于其他類型的傳銷行為仍然予以全面禁止,并制定《禁止傳銷條例》予以監管,拉人頭收取入門費團隊計酬為《禁止傳銷條例》所禁止的三種類型的傳銷行為。

4、自2009228日頒布的《刑法修正案(七)》實施以來,僅將同時具備拉人頭收取入門費兩種特征的行為規定為組織、領導傳銷犯罪所規制的傳銷活動,而對于團隊計酬類型的傳銷行為不構成犯罪。雖然團隊計酬類型的傳銷不構成犯罪,但該等傳銷行為仍然在《禁止傳銷條例》規制范圍內。

 

團隊計酬式傳銷與拉人頭收取入門費式傳銷比較分析

 

基于上述,我國針對“團隊計酬”式傳銷與“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷的刑法規制上適用不同的法律后果,表明此兩類傳銷行為在社會危害性上存在較大的區別,因此,有必要對此兩類傳銷行為進行對比分析。

(一)團隊計酬式傳銷

我國針對“團隊計酬”經營行為的監管法律法規包括:

2000813日,《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》規定,“經營者通過發展人員、組織網絡從事無店鋪經營活動,參加者之間上線從下線的營銷業績中提取報酬的”,該意見并將情節嚴重的“團隊計酬”式傳銷行為與其他類型的傳銷行為一并納入刑法規制范圍內;

2005823日頒布的《禁止傳銷條例》第七條所列舉的團隊計酬式傳銷的定義上下線關系,并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬,牟取非法利益的;

20131114日頒布的《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》對團隊計酬式傳銷定義為,傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員,要求傳銷活動的被發展人員發展其他人員加入,形成上下線關系,并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬,牟取非法利益的,并規定單純的“團隊計酬”式傳銷活動不作為犯罪處理。

通過上述法律規定,可看到我國相關法律文件對“團隊計酬”式傳銷定義的演變,2000年制定的《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》中,只要求存在上下線層級,上線從下線營銷業績中提取報酬即可認定為傳銷,而《禁止傳銷條例》將“牟取非法利益”的特征列入“團隊計酬”式傳銷活動的特征之中。在個案當中,在有真實產品銷售的模式下,行為人往往以其未“牟取非法利益”為由主張不構成傳銷活動。筆者對此觀點不予認同,理由包括:

其一、“非法利益”,是指違反法律、法規、政策,使用非法手段取得的利益,主要表現為獲取手段的非法性、不正當性以及利益本身的違法性。從歷史解釋角度分析,自1998年國務院頒布的《關于禁止傳銷經營活動的通知》實施以來,我國對于團隊計酬式營銷模式本身所持的禁止的態度,即禁止使用該種手段向終端消費者銷售產品,而如采用該等營銷手段銷售產品的,即為使用非法手段獲取利益。

其二、根據《禁止傳銷條例》第二十四條規定,有本條例第七條規定的行為,組織策劃傳銷的,由工商行政管理部門沒收非法財物,沒收違法所得,此處之“違法所得”即可認定為組織者或經營者通過傳銷所獲取的“非法利益”,根據《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第八條規定,團隊計酬式傳銷的違法所得,銷售自產商品的,按違法銷售商品的收入扣除生產商品的原材料購進價款計算;銷售非自產商品的,按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購進價款計算。

根據上述,在團隊計酬式傳銷中,行為人通過“團隊計酬”模式獲取的一切利潤均屬于沒收的范圍,表明該等利潤本身即為違法所得,為行為人所牟取的非法利益。

其三、在司法實踐中,法院亦持該等觀點。例如,在201706行終95號案件中,針對上訴人提出的“是以銷售正品‘劍南酒樽坊’系列酒及本身利潤獲取不大等就不構成非法利益”的觀點,法院認為,在“團隊計酬”傳銷中,非法利益是指違反法律、法規、政策,用非法手段取得的利益,本案中上訴人是通過我國法律法規不允許的方式所獲得的利益,上訴理由不能成立。

 

參考案例:(2015)鄂隨州中行終字第00010 [8]

隨州市商信網絡服務有限公司成立于2011831日,為自然人獨資的有限責任公司,從事商業電子名片制作并在網絡上進行銷售,其銷售模式為,以銷售電子名片(廣告位)為掩護,以最高月獎金可達60000元等各類名目繁多的獎金及送發所謂原始股為誘餌,要求被發展人員以認購電子名片(廣告位)的方式變相交納費用,取得加入或者發展其他人員加入的資格,要求被發展人員發展其他人員加入,形成上下線關系,并依據下線的銷售業績以所謂幸運獎或回本獎七層見點3%拓展獎培育獎等計算和給付上線報酬。

法院認為,商信網絡公司以中國商信網網站為依托,以銷售電子名片(廣告位)為掩護,以最高月獎金可達60000元等各類名目繁多的獎金及送發所謂原始股為誘餌,要求被發展人員以認購電子名片(廣告位)的方式變相交納費用,取得加入或者發展其他人員加入的資格的行為符合《禁止傳銷條例》第七條第(二)項規定的收取入門費式傳銷行為,要求被發展人員發展其他人員加入,形成上下線關系,并依據下線的銷售業績以所謂幸運獎或回本獎七層見點3%拓展獎培育獎等計算和給付上線報酬,符合《禁止傳銷條例》第七條第(三)項規定團隊計酬式傳銷行為。

 

(二)“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷

1、行政監管層面

《禁止傳銷條例》第七條列舉了“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷,兩種傳銷類型均為《禁止傳銷條例》所禁止。

 “拉人頭”式傳銷表現為,組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員發展其他人員加入,對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬(包括物質獎勵和其他經濟利益),牟取非法利益;

 “收取入門費”式傳銷表現為,組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用,取得加入或者發展其他人員加入的資格,牟取非法利益。

2、刑事監管層面

誠如前述,《刑法修正案(七)》規定的組織、領導傳銷犯罪中傳銷活動需同時具備“收取入門費”及“拉人頭”兩項特征,與《禁止傳銷條例》將“拉人頭”、“收取入門費”行為分別規定為傳銷有所不同。

此外,組織、領導傳銷犯罪最為本質的特征在于詐騙性,即通過傳銷機制騙取參加人員的財物,只有源源不斷的人員加入(“拉人頭”)并繳納入門費用(“收取入門費”),才可維持傳銷機制的運轉。

 

參考案例:熊某等人利用線上APP進行傳銷活動案

20181月起,四川某公司通過名為蜜蜂商場APP(后更名碼鏈天下)推出多種價位套餐,以開展培訓推介會、項目發布會及微信等方式宣傳,誘使客戶購買套餐成為會員。規定會員通過專屬二維碼進行推廣,推廣成功后可抽取10%提成和10%會員共享提成。截止案發,該公司已搭建起117層金字塔型會員體系,案涉金額2.78億元。

成都市青羊區人民法院經審理認為,熊某等11人以線上APP繳費成為會員為由,組織、領導以推銷商品,提供服務等經營活動為名,誘導會員發展會員成立多層層級,從而騙取財物,其行為擾亂經濟社會秩序,已構成組織、領導傳銷活動罪 [9]

 

(三)“團隊計酬”式傳銷與“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷對比分析

基于前述分析,筆者認為,“團隊計酬”式傳銷與“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷具有如下區別:

1、獲取成員資格是否需繳納費用。“團隊計酬”式傳銷,本質上屬于產品銷售的一種模式,參加人員獲得產品推廣資格無需繳納費用,其獲利在于通過自身的勞動完成產品的推銷而享有相應的銷售提成;而“拉人頭”、“騙取入門費”式傳銷,其本質特征在于騙取參加人員的入門費,獲得加入資格需繳納入門費,即使表面上是通過購買產品獲取入門資格的,該等產品也僅僅是道具,其價值與所繳納的入門費并不匹配。

2、是否具有真實的產品和退換貨保障。團隊計酬式傳銷,實質上屬于一種不設店鋪而由傳銷員直接向終端客戶銷售產品、服務的營銷模式,存在真實的產品銷售和退換貨保障;而“拉人頭”、“騙取入門費”式傳銷,本質目的即在于騙取參加人員繳納入門費用,并無真實的產品銷售活動,“在這兩種傳銷活動中,都沒有經營的內容,也不是真正意義上的傳銷。而是以傳銷為名,實際上是一種詐騙行為” [10]

 

結語

 

作為從國外傳入的一種產品銷售模式,傳銷在我國的發展經歷了不同的階段,為符合現實需要,我國對于傳銷的監管經歷了不同的發展階段:20世紀90年代早期,僅對多層次傳銷進行行政監管;1997年,國家工商管理局于頒布的《傳銷管理辦法》,曾一度肯定傳銷經營模式,包括多層次傳銷與單層次傳銷在我國的合法地位;自1998年國務院頒布《關于禁止傳銷經營活動的通知》至2005年《禁止傳銷條例》、《直銷管理條例》頒布期間,我國全面禁止所有類型的傳銷活動,并采用刑罰的嚴厲規制手段;自2005年《禁止傳銷條例》、《直銷管理條例》頒布實施以來,我國針對單層次的不設店鋪銷售模式界定為“直銷”,實行行政許可經營模式,除此以外的其他類型的不設店鋪銷售的行為規定為傳銷并予以全面禁止。

在目前的法律框架下,“拉人頭”、“騙取入門費”及“團隊計酬”為傳銷的三種類型,其中,“團隊計酬”式傳銷與“拉人頭”、“騙取入門費”式傳銷存在較大的區別。單純的“團隊計酬”式傳銷活動屬于產品銷售模式的一種,屬于經營式傳銷,由《禁止傳銷條例》予以規制,如從事該等傳銷活動的,應承擔相應的行政責任;而“拉人頭”、“騙取入門費”式傳銷,其本質在于騙取參加傳銷人員的財物,實質上屬于詐騙活動,此類傳銷活動,除由《禁止傳銷條例》規制外,還由《刑法》予以規制。

 

參考文獻


 [1]中華人民共和國國家工商行政管理局發布《傳銷管理辦法》第2條;[2]第一條規定,對于擅自開展的多層次傳銷活動予以取締。第四條規定,經營者開展多層次傳銷活動,有下列情形之一的,予以取締:1、多層次傳銷活動參加者的業務主要是介紹他人參加,且收入主要來自他所介紹的新成員繳納的入會費或者經營者的利潤主要來自參加人員的入會費的;2、以繳納高額入會費或以認購商品方式變相繳納高額入會費作為加入條件的;3、對多層次傳銷活動參加者的報酬或商品的質量、用途、產地等,作虛假或引人誤解的宣傳,誘人入會的;4、商品價格高于合理市價,牟取暴利的;5、不準退貨或設定苛刻的退貨條件的。[3]第二條規定,傳銷是生產企業不通過店鋪銷售,而由傳銷員將本企業產品直接銷售給消費者的經營方式。它包括多層次傳銷和單層次傳銷。多層次傳銷,是指生產企業不通過店鋪銷售,而通過發展兩個層次以上的傳銷員并由傳銷員將本企業的產品直接銷售給消費者的一種經營方式。單層次傳銷,是指生產企業不通過店鋪銷售,而通過發展一個層次的傳銷員并由傳銷員將本企業的產品直接銷售給消費者的一種經營方式。第九條第一款規定,國家工商行政管理局根據國家的有關規定和本辦法,對經省(自治區、直轄市)工商行政管理局審核合格的多層次傳銷或者單層次傳銷的申請企業進行審查,作出是否批準的決定。對批準的多層次傳銷企業或者單層次傳銷企業分別頒發《多層次傳銷經營核準證書》、《單層次傳銷經營核準證書》。[4]《直銷管理條例》第三條第一款將直銷界定為,直銷企業招募直銷員,由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式。[5]《禁止傳銷條例》第二條規定,本條例所稱傳銷,是指組織者或者經營者發展人員,通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬,或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益,擾亂經濟秩序,影響社會穩定的行為。第七條列舉了傳銷行為的類型:(一)組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員發展其他人員加入,對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬(包括物質獎勵和其他經濟利益,下同),牟取非法利益的;(二)組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用,取得加入或者發展其他人員加入的資格,牟取非法利益的;(三)組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員發展其他人員加入,形成上下線關系,并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬,牟取非法利益的。[6] 全國人大常委會法制工作委員會刑法室:《<中華人民共和國刑法>釋義及實用指南》,382頁,中國民主法制出版社,2011年版;[7] 全國人大常委會法制工作委員會刑法室:《<中華人民共和國刑法>釋義及實用指南》,383頁,中國民主法制出版社,2011年版;[8] 隨州市中級人民法院:(2015)鄂隨州中行終字第00010號《行政判決書》;[9] 成都市中級人民法院:《2019年度成都法院十大典型案例》;[10] 陳興良:組織、領導傳銷活動罪:性質與界限,《檢察實踐》,20169期。

 

(作者:羅朝敏,華商律師事務所專職律師,主要執業領域為公司、資本證券、房地產投融資、私募基金及民商事訴訟法律業務



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