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我與民法典: 直擊生活的本質 ,我們正在接近好的和最好的
發布時間:2020-06-10  來源:華商律師  返回

         最近一段時間,民法典成為社會熱點,無論是法律人、非法律人,對于新中國第一部以法典命名的民法典,每一個人都充滿關注和期待。孟德斯鳩在《論法的精神》中說,“在民法慈母般的眼里,每一個人就是整個國家。”新頒布的民法典被譽為“社會生活的百科全書”,一個人從出生到死亡的權利皆在其中,與每個人息息相關。

律師作為法律人,對民法典更是可從專業人士和普通人雙重視角進行解讀。66日,華商首席合伙人高樹主任率先帶領專業團隊,在惠州巽寮灣展開主題為我與民法典的團建活動,并發起我與民法典主題文章的征集。

民法典此時頒布,對法律人意味著什么?又對每個人和社會有著什么樣的影響?當天高樹主任從理論體系到編撰邏輯,從法治理想到現實生活,對民法典進行了獨特解讀。

 

 

我與民法典:直擊生活的本質 ,我們正在接近好的和最好的

 

高樹

 

528日下午,十三屆全國人大三次會議審議通過了民法典,這是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律,開創了中國法典編纂立法的先河。現在大家都在關注民法典,今天我帶團隊在這里,換一個方式,從一個法律人和社會人的視角談談民法典,并且不僅僅學,要求每個人還要寫一篇文章,主題是“我與民法典”,之后我打算發動華商所一千多人進行征集,無論是律師,還是行政,對民法典感興趣的,都可以來談談“我與民法典”主題。因為民法典是一個寓法律于生活的課題,并且是可以持續不斷去做的課題,可說能夠用一輩子時間去讀、去寫、去領悟。

 

民法典寓法律于生活

 

我要講的第一點是民法典寓法律于生活,這是法律的本質。我們說法律就是生活,這句話說起來簡單,但是很多人不一定懂這個道理。我在深圳特區報當評論員寫專欄時,在我的書《沿著法治的方向》和最近即將出版的兩本書里面,反反復復強調這樣一個觀點,法律就是生活,生活就是法律。

 法律是美好的,法律和我們的生活的走向是一致的,法律不僅僅意味著腳鐐、羈押、監管等。法律最主要的目的是為了讓人與人之間的關系,以及人與社會,人與自然之間的關系更好,而不是更壞。我以前反復和法官講,股東之間有糾紛,夫妻之間有矛盾,如果曲解一方或是偏袒一方,貿然拆解公司、拆解家庭,很多東西被扔給了社會,扔給了政府,那么會對社會帶來一種無法彌補的傷害。比如有的公司因為老板被誤抓誤判,那么這間打拼幾十年的公司可能就此解散,幾千號員工的工作也沒了著落。

 我要講的第二點是每一個案件、法律事務都是一段非常現實的、活生生的生活現象,我們法律人要比別人多了解很多生活的現象和片段,因為我們法律人要做的,就是經過我們的手,用權利義務關系作為解構的方式,來解構和處理現實生活,即每一個案件,然后把處理好了的法律關系還給社會。

 從這點而言,作為一個法律人要比那些不是法律人,或者雖是法律人,但對法律一知半解的人對生活的理解要透徹得多,我們要洞穿法律的真諦以及生活的本質。其實如果理解了法律的真諦,你就一定能夠明白生活的本質,我在我的詩里也是如此寫的。所以法律人之所以值得珍惜,當然我們也要珍惜我們自己,是因為我們對生活的了解,就像醫生對病情的了解,對人體的了解,他比其他非醫生的人洞察得更深。

我們遇見一個案件,處理一個案件,首先拿到這個案件是一份發自內心的欣喜和幸福感,就像醫生面對病人,當他接觸到一個聞所未聞、見所未見的病例,他的內心不會覺得恐慌,反而會覺得這是職業生涯中不可多得的機會,人生當中一展身手的機會可能就來了,法律人亦是如此。

生活對于我們來講是如此的美好,法律對我們來而言,那是如此的親切。回到今天“我與民法典”主題,我們學習民法典,就是要去發現生活,去走進民法典,或者如穆罕默德所說,“山不朝我走來,我朝山走去”,如果民法典不走進你,你主動走進來也可以。每個人經手的案件都是一段現實生活,如此看來,每一個案件都是民法典。大家要寫“我與民法典”的文章,可以把每個案件聯系起來,好好寫一寫。

 

民法典是幾代法律人夢寐以求的事業

 

民法典在這個時候頒布,對我們法律人意味著什么?大概在20多年前,我在重慶大學法學院聽梁慧星老師講合同法,那個時候他就提到民法典,課后我與他交談,他說民法典是一個遙遠的夢,但我們必須去做。2016年,江平老師來到深圳,我與江老師一起吃飯,還合了影,我問江平老師近期出臺民法典有無希望,沒想到我一談起民法典,老人家特別興奮,連說了三聲有的,有的,有的!聽得出是一種特別的期待!今年春節前昔,華商三亞分所請了王利明老師講課,當時邀請我主持,但是買不到機票,未能成行。那次如果見到王利明老師,我最想問的一定是關于民法典的事情。今年我還是想請梁老師或者王老師來我們所講一講民法典,看看他們為此付出了怎樣的艱辛與努力。

 一句話而言,我作為一個法律人是這樣理解的,在這樣一個時代,在現在的形勢氛圍下,包括目前錯綜復雜國際局面下,頒布民法典都具有劃時代的意義。我曾說過,再大的情懷,莫過于家國。民法典的頒布,不僅僅是法制的集成,還是一個法治的開篇史,更是關于家國情懷的另一種書寫模式之奠基。因為任何一個國家、任何一個民族,在公權與私權的關系問題上向來存在很大的爭議,民法典的頒布,至少是對該問題的一個重大回應,同時對我國法治走向也是一次不可或缺的厘定、繼往開來的堅定。

 關于私權和公權究竟是一種什么樣的關系?不管如何爭論,有一點是肯定的,如果私權范圍擴大,就意味著公權的相對縮小,這是數學中的比例關系。公權的張揚意味著私權的減損。法治的構成,按照我的書《沿著法治的方向》中的表述,公權和私權的關系處于一個十分合理的狀態,這就叫法治。權力與權利,處于一種十分平衡的狀態,這就是法治。公權走入私權持十分謹慎的態度,私權得以合理張揚,公權有所抑制,這種狀態就是法治。

 民法典的編纂無疑讓私權得到了比較合理的、比較有利的一種張揚,一種拓展,它讓公權在走向社會、管制生活的時候有所顧忌,或者說有它的邊界。民法典的頒布實施讓公權和私權的邊界逐步清晰,這是歷史性的成就。

公權的構成,可以讀一下洛克、孟德斯鳩和盧梭的理論著作,公權來自于私權的授予。人出生以后,生活在社會里,開始的時候每個人的權利是平等且同樣多,在質和量上是一樣的,你的權利并不高于我的權利,即人生而平等,可是權利散落在每個人的手上,社會該怎么管理呢?這個時候大家形成一個約定,大家交出手中的一部分權利,交出的權利形成了共同的權力,國家因此形成,國家再將權力授予管理和服務機構,政府由此產生。

 盧梭的社會契約論講的就是這個理論,通過契約的方式交出大家的權利,進而形成公共權力、管理權力和服務權力。他們強調公權也是由私權形成的。專制的情況下,私權形成公權后,反過來徹底消滅你的私權。而民主就是通過私權授予公權的運行,這個運行是有序的,是不夸張不膨脹的,公權不會回過來侵犯私權,這就叫民主。

 剛才談到,在現有的國際國內環境下,頒布民法典具有劃時代的意義,就是因為我們已經超越了上述思想家關于私權和公權的理論,超越了權利作為意識形態領域而作為社會生活的具體構成,它讓我們在煙火繚繞的紅塵中,看到法律作為天使的存在而非魔鬼的再造,它直接回應了良善的關切---我們是可以擁有堅強的未來的,因為我們正在接近生活的本質。它更是有力地直擊那些虛幻乃至惡意的質疑----我們正在接近并且終將擁有那些好的和最好的!

 

簡析民法典中的體系化和科學邏輯

 

對律師而言,我們要重點關注的民法典對我們職業生涯的展開有何影響。現在看一下民法典,一共1260條,分為7編,各編依次為總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任。這里面其實把一個人在社會上,從出生到死亡所擁有的權利和參與社會生活的方式全部講到了。

 

我們按照編撰的邏輯,來分別簡單講一下各編。總則講什么,講自然人、法人和非法人組織,作為參與社會生活的主體,他們的行為能力和權利能力,講的是人們在社會上安身立命的資格。第二編物權則是講人在社會上實際擁有哪些權利,你已經占有什么、你該占有什么、不該占有什么,講的是人們在社會生活中安身立命的能力。

 人在社會中,有了物權,有了物品要進行交易,接著進入下一編合同。我在演講中多次提到,民主比什么好?民主比戰爭好,但是有沒有什么比民主還好的東西?貿易比民主好!貿易就是合同,貿易正常來往的地方,往往不用擔心有沒有民主,也不要過于擔心戰爭的發生。

 有了交易,人吃飽喝足了,就開始考慮自己能活多久、活著要不要講仁義禮智信等方面,那就進入了第四編人格權,其中最重要的問題就是個人的知識產權,個人信息保護。我常說那些推銷電話是盜竊,因為他未經同意打電話占用了我可能1秒時間,相當于偷走了我的1秒時間,畢竟人的生命是由時間組成,偷竊時間可能比偷竊物品還嚴重。人格權入編曾有爭議,但我認為人格權應該入編,只有入編,民法典才具有“人格”。

 第五編是婚姻家庭,人在世上,每個人的身份特征最主要的就是家庭。歌手費玉清在退隱時曾說過一句話,“父母在,知有來;父母不在,人生只剩歸途”。他說父母去世后,感覺人生失去了歸屬,舞臺和掌聲彌補不了他的失落,因而決定退隱,不再唱歌,講的就是家庭的重要。

 有學者說應該叫家庭婚姻,先家庭后婚姻,但是普遍認為是先婚姻,后家庭。人在社會上通過一種自愿的行為,歸屬到不同家庭中,再組成這個社會。前段時間在華僑城演講,我說再大的情懷不外乎什么?家國!治大國如烹小鮮,家國天下就是這個意思。婚姻和家庭當中有很多權利義務的分配,比如說婚姻怎么去締結,怎么去維持,怎么去解除等等。婚姻家庭編涵蓋了婚姻法,我國除了憲法之外,最早的便是婚姻法,1954年出臺。

 有了家庭婚姻之后,會產生一個后續分配的問題,這就產生了第六編繼承。這一編解決新生代和老生代代際之間的關系,雁過留聲,人過留名,死亡之后,人的財產等等怎么處置,就要通過有序繼承來解決。

 7編講的是侵權責任。學法律的人,對不合法、違法、犯罪這些法律概念之間的關系都懂。刑法上叫犯罪,與刑法相對應的民事領域叫侵權。那么合同違反,叫不叫侵權?實際上違反合同約定的行為,叫違約,不叫侵權。這里面非常有意思,對律師實務也有意義。有一些違反合同的約定,是違約行為,不侵權。如果又有違約,又侵權,要承擔什么樣責任則需要進行競合,律師在辦案中時常遇到這種情況。在起訴或申請仲裁時,對這種又形成了侵權,又形成了違約的情形,究竟選擇哪一種案由。一般來講有合同約定的一定是違約之訴,如果說違約之訴很難打的情況下,我們還有另外一個通道,就是侵權,因為侵權的體系不受合同的約束。侵權與賠償聯系最緊密,侵權責任編里面便有損害賠償的規定。

 侵權是現代社會生活當中非常常見的一種現象,要注意的是,侵權不一定要故意,比如陽臺放了什么東西,不小心掉到樓下砸到人,房主不是故意的,但依然有責任,是過錯。現代社會侵權行為與傳統侵權行為相比,種類繁多,有些甚至不易察覺,不用面對面。比如網絡辱罵,黑客竊取賬號等等。

 民法典1260條,基本把每個人的社會生活都囊括進去了。民法典正式生效后,以往的物權法、合同法、繼承法、婚姻法等等這些法律就自動失效了。民法典把看似有關沒關的一串法律,串到了一起,實際有著深刻的哲學思維和邏輯體系。另外民法典因為時代變化有很多創新,從形式到內容,不僅對我們法律人來講關系重大,對普通人來講也影響深遠。有些還很有意思,比如夫妻雙方可以在離婚申請登記后還有一個月的“冷靜期”,不同意可以撤回,諸如此類。如果時間允許,我們可以做一個很全面的梳理,有很務實的意義。

 

以學習民法典為契機,形成良好的生活、學習和工作方式

 

 既然今天是“我與民法典”專題,我在這里提幾點建議。

 第一是學習民法典,我建議每人每天看100條民法典,從我做起,對于法律專業的人來說,尤其在律所工作的人來說,看100條大概需要1個小時,希望每個人每天拿出1小時的時間,用十幾天時間認真讀完民法典。

 華商所的林才鵬律師是個很好的例子,他當律師20多年,從入行那天起,每天堅持背一個法條,他的執業領域是建筑工程、房地產。法官問他法條,他可以脫口而出,建議大家向他學習。每一部法律都是一個故事,這樣來看待,你會覺得看法條也是件有趣的事,同時這也是磨煉功夫的一種方法。通讀了民法典,你站在那里,心里有底氣,如果一竅不通,別人看你就不順眼。

 希望大家好好看民法典,好好領悟,寫一篇“我與民法典”作文,觀點不一定要很大,但可以結合民法典某一個法條,講一個案件或法律實務,或一種看法。其次,還可以找找民法典的法條出處,每個立法意圖、立法理念后面都有出處,可以找案例去比照和闡明,以此為契機,形成一個很好的學習、工作和生活方式。

 第二個建議是,律師是社會活動家,希望大家無論在什么場合,都能侃侃而談。不一定涉獵那么廣,但作為律師,不能面對什么說不出什么,要把知道的東西,找到一個點放大,比如把民法典作為一個故事文本,去進行闡述,培養自己的思維、演講能力和實務能力。

第三個建議,是我反復給大家強調的,學習是為了應用。我們打一個官司,比如用一塊大石頭能打贏,就不要用4個小石頭去打,要找到關鍵的點。我們團隊前段時間接的一個案子,前面幾幫律師來來回回將近9年時間,還是打輸了。我們接手后,很快打贏了。原因就是我找到了最關鍵的那一點,這個案子是一個借款糾紛,代理的當事人把幾千萬給了別人,當事人說是借款,對方說是投資款,互相說不清楚,因此打了9年。我的觀點是,就算不是借款,難道投資款就不需要還了嗎?一語點醒夢中人!用法律語言表述出來,形成代理方案,這個案子就贏了。

 大家以后也要這樣做,我告訴在座的團隊律師,也希望其他人能做到,以前三句話要把案件說清楚,現在提高要求,要用一句話把案子說清楚,再把這句話用法律語言表達清楚,用最精練的法律語言,你還擔心打不贏嗎?

 今天我在這里,因為時間關系,只能十分簡單地做一個關于民法典主題的演講,相當于拋磚引玉,接下來期望看到團隊和全體華商人“我與民法典”的精彩解讀,多多益善,一起在千人華商掀起研討民法典的熱潮,謝謝大家!

 

 (本文根據66高樹主任在惠州巽寮灣“我與民法典”主題團建上的演講整理而成)

(高樹:華商律師事務所首席合伙人,主要執業領域為境內外投融資、企業合規、行政法、重大項目及案件糾紛爭議解決)



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